Politici v reklamě (ve světle německé judikatury k reklamám Sixt)

Zdroj obrázku: Bernard

Diskuse o (ne)dobrovolném využití podobizen politiků a jiných prominentů v reklamě obohatil v loňském roce docela zajímavý případ posuzovaný Vrchním zemským soudem v Drážďanech.

Použití podobizen politiků a jiných prominentů veřejného prostoru v reklamě představuje jednu z otevřených otázek (nejen) soutěžního a reklamního práva. S tím, jak do reklamy stále více a více prorůstají nekomerční sdělení (sociálně-kritická vyjádření, politická karikatura), přesouvá se diskuse na úroveň ochrany svobody (komerčního) projevu.

Pokus o taxonomii na úvod

Pokusme se nejprve o rozlišení účasti politiků v reklamě podle postoji politika ke svému angažmá v reklamě. Můžeme rozlišovat mezi dobrovolnou a nedobrovolnou formou účasti.

U dobrovolné participace politik vystupuje v reklamě se svým svolením a jde tedy o celebrity endorsements. Nemusí jít o účast za úplatu či jinou odměnu. Jak uvidíme níže, tato okolnost je ostatně pro právní hodnocení irelevantní). Známý politik se může např. „jen" revanšovat za morální podporu, vyhoví rodinnému příteli anebo se ke komerční reklamě připojí proto, aby šetřil náklady na vlastní politickou kampaň. Hlavní je připomínat veřejnosti, tak proč se nesvézt zdarma na celostátní komerční kampani... 

Podle obsahu, konkrétně podle vyznění reklamy u adresátů pak můžeme mluvit o účasti s pozitivním či negativním vyzněním. Ve většině případů bude kopírovat výše uvedené členění dobrovolné a nedobrovolné participace. Jen stěží lze totiž předpokládat, že by politik svolil k reklamě, která si z něj bude utahovat, nebo bude veřejnosti připomínat jeho hříchy. Dobrovolná bude účast obvykle právě proto, že vyznění reklamy budou konvenovat se zájmy politika či bude alespoň neutrální, typicky u čisté komerční reklamy, ve které funguje politik jako referent.

U reklam s pozitivním vyzněním se inzerent obvykle snaží vzbudit dojem, že se politik o propagovaný výrobek kladně zasazuje: příznivě jej hodnotí, komentuje či doporučuje na základě své zkušenosti - nebo má k výrobku alespoň nějakou přívětivou vazbu. Příklad: jazyková škola, na které absolvoval kurzy cizího jazyka (veřejností oblíbený) politik, si dá jeho podobiznu na svůj reklamní bilboard s podtitulkem „Možná znáte některé absolventy našich jazykových kurzů". Je zde tedy snaha využít renomé prominenta či na něm parazitovat, záměrem není toto renomé poškodit či znevážit (nebo se svést na kritických reakcích veřejnosti).

Ve druhé, negativní, variantě (obvykle nedobrovolné) participace je politik pouze terčem ironie a politického humoru tvůrců reklamy. Persifláž slouží k připoutání pozornosti, resp. má být přísadou, která dá reklamnímu sdělení „šťávu“. V této variantě může být politik čímsi na způsob falešné rvačky členů kapsářského gangu, kterou se má odvést pozornost nic netušících diváků - zde od skutečnosti, že sledujeme komerční reklamu.

Příklad: jazyková škola na svůj reklamní bilboard propagující své kurzy angličtiny umístí fotku Bohuslava Sobotky s textem „Nechodil k nám", příp. „Nabízíme kurzy i pro úplné začátečníky" či s podstatně milosrdnějším titulkem „Nevzdáme to. S nikým". Na vysvětlenou pro ty, kteří si to již nepamatují: Bohuslav Sobotka je politik ČSSD proslavivší se bídnou angličtinou, jíž se jako premiér prezentoval na mezinárodních fórech. V ČR, tj. v zemi, která se ve znalosti angličtiny umísťuje tradičně na posledních místech v rámci zemí EU, to vedlo ke všeobecnému veselí. Videa s jeho slavným projevem mají na youtube statisíce shlédnutí (doufejme, že krom škodolibého pobavení dala divákům i motivaci ke studiu angličtiny).

Reklama nebo politická karikatura?

Otázky u negativní nedobrovolné participace vyvolává fakt, že politik je u ní obvykle terčem kritiky či zesměšnění (souběh není vyloučen; představme si, jak jen by si „pohrál" marketing výrobce propisek s motivem V. Klause po jeho „chilském incidentu"). Reklama se pokouší upozornit na nějakou jeho nepravost; je negativní připomínkou jeho poklesků či chyb. K ryze komerčním sdělením jsou tak „přilepena" prohlášení politická či jinak společensky významná (a přínosná pro veřejnou diskusi). Z pohledu lidskoprávního je tak při zapojení politika ve hře kolize svobody slova a ochrany veřejné debaty na straně jedné a na druhé straně práva politika na zachování osobní cti a důstojnosti a také soukromí.

To ovšem zcela obrací dosavadní pojetí, které vycházelo z toho, že u tohoto druhu reklam jde o střet privátního zájmu podnikatele s osobnostními právy politika. V reklamě se může objevit karikatura, které bychom se samostatně s chutí zasmáli, u komerční komunikace však znejistíme a začneme reklamní branži vymezovat pole zájmu.

Takto postupoval Nejvyšší soud např. v rozhodnutí 28 Cdo 4755/2009, když obecně uvádí, že „reklama neslouží veřejné diskusi a svobodnému utváření názorů, nýbrž soukromému zájmu, jmenovitě zájmu na udržení prodejnosti výborku či služby". Tento závěr neodpovídá realitě reklamního světa, resp. obstojí jen izolovaně. Funkcionálně (v souběhu či alespoň sekundárně) totiž právě tyto účely plnit reklama může.

Skutečnost je tak mnohem komplexnější. Moderní reklama může jako vedlejší či dokonce jako rovnocenný cíl sledovat podnícení veřejných diskusí a utváření názorů. A také to dělá: řeší např. rasismus ve společnosti, rovnost pohlaví, domácí násilí a postavení žen, AIDS, ekologii, dětskou práci, chudobu třetího světa, „toxickou maskulinitu" atd.

V budoucnu budou soudy více a více konfrontovány tím, že k reklamnímu sdělení (ve shora uvedeném izolovaném pojetí dle NS) bude „připojen" projev politický či sociálně-kritický, navíc ve zcela nepřehledném mixu (či dokonce úplně s potlačením prezentace nějakého zboží nebo služby, jako je tomu u reklam Benettonu).

Nelze přitom přesně určit, kde končí hranice komerčního projevu a začíná projev nekomerční. Existuje vůbec taková hranice tam, kde je např. politicky podbarvený žert prostředkem přilákání pozornosti adresátů reklamy a kdy je tedy z ryze komerční motivace šířen obsahově nekomerční projev (třeba protirasistický apel)?

Další kvalifikace účasti politika v reklamě se nabízí - zůstaneme-li na úrovni privátních zájmů - ještě z pohledu zasažených práv. Využití podobizny prominenta se může dotknout nejen jeho osobnostních práv (typicky práva rozhodnout o pořízení a použití vlastní podobizny), ale také majetkových zájmů (práva rozhodnout o zpeněžení veřejné známosti způsobem, který uzná za vhodný).

Zákaz účasti v reklamě podle zákona o střetu zájmů

Angažmá politiků v reklamě reguluje v ČR zákon o střetu zájmů, který v § 3 odst. 3 stanoví, že veřejný funkcionář nesmí ohrozit veřejný zájem mj. tím, že „dá za úplatu nebo jinou výhodu ke komerčním reklamním účelům svolení k uvedení svého jména, popřípadě jmen a příjmení nebo svolení ke svému vyobrazení ve spojení s vykonávanou funkcí“.

Veřejnoprávní předpis svou nejasnou dikcí dává určitý prostor kreativcům (zdatně ho nyní testuje současný řeporyjský starosta). Zákaz dle zákona o střetu zájmů se patrně neuplatní tam, kde nedošlo k ohrožení veřejného zájmu; dále pokud šlo o angažmá bez nějaké formy odměny či zapojení do „nekomerční“ reklamy, např. pro neziskovou organizaci. Nejisté je pak hlavně to, co znamená a k čemu se váže zákaz „vyobrazení ve spojení s vykonávanou funkcí" - při užší interpretaci by pak politik mohl v reklamě figurovat pod svým jménem a problém by nastal pouze tehdy, pokud by reklama odkazovala na jeho funkci.

Samoregulační nástroje

To samoregulační mechanismus je paradoxně vodotěsně nekompromisní a nedává moc šancí na únik. V ČR samoregulaci dominuje Rada pro reklamu (ano, entita bojující mj. proti klamavosti reklamních sdělení se jmenuje tak, že ji řada lidí nesprávně má za státní orgán) a její Etický kodex, jehož dodržování v rámci „etického“ kartelu Rada vyžaduje po svých členech.

V části prvé, kapitole III, čl. 6.2 (dále jen čl. 6.2) Kodexu reklamy Rady pro reklamu (srov. www.rpr.cz) se stanoví, že „reklama nesmí ke svému působení využívat nositele veřejné autority (například politiky, představitele odborných medicínských a jiných společností), i když by oni sami se svým úplatným či bezúplatným působením v reklamě souhlasili“. Prostor pro využití politika např. k parodii tedy v podstatě neexistuje.

Rada pro reklamu (její Arbitrážní komise) tak v minulosti prohlásila za nepřípustnou, tj. v rozporu s Kodexem, reklamu Newton College, ve které figuroval se svým souhlasem tehdejší prezident Václav Klaus (srov. rozhodnutí Arbitrážní komise č. 51/2004/STÍŽ, které je dostupné na stránkách Rady pro reklamu).

Zajímavou dezerci pak předvedla Rada u reklamy na Vodňanské kuře s Andrejem Babišem v roce 2013, a to údajně (nález Arbitrážní komise není jako asi jediný na stránkách RPR dostupný, musím proto vycházet ze sekundárních zdrojů) proto, že jde o politickou reklamu (pak je opatrnost samoregulační autority samozřejmě na místě), ale současně také proto, že Babiš (tehdy zakladatel a předseda politického hnutí) není politik a tudíž se na něj čl. 6.2 nevztahuje. Rozhodnutí  ukazuje, že Rada si neumí poradit s kombinací reklamy politické a komerční (o kuřata tam šlo přeci taky). Závěr Arbitrážní komise podrobil ostré kritice Aleš Rozehnal zde.

Pokud je problematická dobrovolná účast v reklamě, zdá se být jasné řešení nedobrovolných angažmá, neboť zde do hry navíc vstupuje další potíž: zásah do osobnostních práv politika. Dobře to bylo vidět na příkladu reklamy pivovaru Bernard pracující s karikaturou Václava Klause, který si závěr svého funkčního období ozdobil kontroverzní amnestií.

Zdroj obrázku: Bernard https://www.bernard.cz/cs/v-akci/reklamni-kampane/4.shtml

Bernard tehdy ve svém vyjádření ke stížnosti uvedl, že cílem kampaně nebylo v žádném případě zneužít podobizny prezidenta republiky; záměrem bylo poukázat na zneužití funkce a sporného rozhodnutí o udělení amnestie panem Václavem Klausem. Nebylo mu to ovšem nic platné, Kodex reklamy, přesněji jeho čl. 6.2 vedl Arbitrážní komisi Rady pro reklamu k závěru (srov. rozhodnutí 006/2013/STÍŽ), že došlo k porušení Kodexu.

Obdobně Rada postupovala v roce 1997 např. v kauzách reklamy nápoje "Erektus", v nichž byl zobrazen dvojník tehdejšího lidoveckého ministra Josefa Luxe, případně dvojník papeže Jana Pavla II. (se sloganem "když chceš víc, než můžeš").

Stejný závěr pak samozřejmě najdeme u případů, kdy nejde o karikaturu a reklama využívá skutečnou fotografii politika. V případu „Kamikaze“ Rada považovala za neetickou  reklamu na energetický nápoj zobrazující na billboardech dřímajícího Karla Schwarzenberga (tehdy ministra zahraničí), s podtitulkem „Vydržíte déééle” (Schwarzenberg se tím odmítnul zabývat, cum grano salis ho to nevybudilo k nějaké aktivitě).

Zdroj obrázku: www.ct24.ceskatelevize.cz

Striktní pak byla Rada pro reklamu také u autopůjčovny Sixt, která na billboardech prezentovala fotografie Mirka Topolánka po jeho slavném "toskánském" výletu, který absolvoval Jeepem ze Sixt (o Sixt ještě bude řeč). Připomeňme ale, že Kodex reklamy zapovídá zobrazovat  žijící osoby a odkazovat na ně, pokud s tím tyto osoby předem výslovně nesouhlasí (čl. 6.1). To brání neschválenému použití fotografií jiných osob (včetně politiků) obecně.

Zdroj obrázku: idnes.cz.

Změna na obzoru?

V tomto příspěvku nabídnu odlišný pohled, který více zohlední rozměry  tzv. sociální reklamy, která krom samotného marketingového sdělení upozorňuje na určitý společenský problém (etalonem v tomto směru jsou již výše zmíněné reklamy Benettonu) a v této části ji proto lze brát jako výraz svobody projevu (slova).

Možná se pak čl. 6.2 Kodexu ukáže jako beznadějně zastaralý předpis a také horký kandidát na věcnou změnu (jen aplikační změna není možná vzhledem k jednoznačné dikci, která nepřepokládá, že by se příslušný prominent vůbec mohl v reklamě objevit). Otevřeme-li cestu politické karikatuře v reklamě, bude třeba upravit také čl. 6.1 Kodexu, který zakazuje zobrazovat  žijící osoby v případě, že s tím tyto osoby předem výslovně nesouhlasí.

Inspiraci k takové změně nám může dát náhled do německé judikatury týkající se reklamních sdělení společnosti Sixt. Ta je přední autopůjčovnou v Německu a krom toho také tvůrcem řady reklam, které si utahují z politiků (logicky je také „dodavatelem“ řady soudních rozhodnutí).

Weselsky v. Sixt u OLG Drážďany

Reklamy Sixt často míchají samotná marketingová sdělení  s politickou satirou a persifláží, která sama o sobě nemá komerční využitelnost a slouží k pobavení publika, přitáhnutí jeho pozornosti a kanalizaci jeho frustrací.

Soudní spory, které společnost Sixt kvůli svým reklamám podstupuje, jsou tak cenným příspěvkem do právnických diskusí o nedobrovolném zobrazení politiků a jiných prominentů v reklamě a úzce souvisí s ochranou svobody projevu.

Příkladem z poslední doby je případ posuzovaný Vrchním zemským soudem v Drážďanech (rozsudek OLG Drážďany ze dne 21. 08. 2018, sp. zn. 4 U 1822/18).

Sixt byl žalován Clausem Weselskym, předsedou Odborů německých strojvůdců lokomotiv (Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer).  „Jeho“ odbory v roce 2014 a 2015 vyhlásily a úspěšně zorganizovaly několik dlouhodobých stávek, které 1) nechvalně proslavily odbory strojvůdců a jeho šéfa mezi širší veřejností, a 2) vedly ke zvýšenému zájmu o nájem vozidel, ze kterého výrazně profitovala Sixt (ta je klíčovým hráčem na trhu autopůjčoven).

V marketingu Sixt si dali 1) a 2) dohromady a vyšlo jim toto: v reklamách šířených na bilboardech uveřejnili velkou fotografii šéfa odborů Weselského s ironickým textem „zaměstnanec měsíce“ (Mitarbeiter des Monats). 

Zdroj obrázku: Stuttgarter Nachrichten

Utahování z politiků v reklamách Sixt

Pro Sixt to nebyla premiéra, z veřejně známých osob - politiků si utahuje tradičně a využívá je jako nedobrovolné figuranty ve svých reklamách již delší dobu.

Marketingovému oddělení Sixt dodává odvahu vítězství ve známém sporu s Oskarem Lafontainem (bývalým předsedou Sárska, ministrem financí a předsedou SPD). Sixt v rozporované reklamě ironicky reagovala na jeho krátké vládní angažmá a jeho fotografii na tablu členů vlády škrtnula červeným křížkem s tím, že v dolní části byl dále text: „Auta na leasing i pro zaměstnance ve zkušební době“. Lafontaine po dílčích vítězstvích u nižších soudů nakonec tvrdě narazil u BGH, který dal přednost politické karikatuře před jeho osobnostními právy (rozhodnutí I ZR 182/04).

Své také schytal i reprezentant strany AfD (která je v Německu obecně salonunfähig) Alexander Gauland, když se s odpudivým výrazem ve tváři objevil v roce 2016 reklamě na stěhovací nákladní vůz s textem „pro všechny, kteří mají za souseda Gaulanda. Najměte si výhodně nákladní vůz na přestěhování na sixt.de.“

Tady je ovšem potřeba kontext: Gauland si takovou reklamu vykoledoval, když (alespoň podle oficiální verze)  v rozhovoru pro „Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung" o fotbalistovi Boatengovi, obránci Bayernu Mnichov tmavé pleti, údajně prohlásil, že „lidé ho sice berou jako dobrého fotbalistu, ale nechtěli by jej za svého souseda".

Máte-li rádi černobílé příběhy, je to samozřejmě krásné povídání (nechcete-li si jeho jednoznačné poselství pokazit, přeskočte další věty a jděte rovnou na odstavec níže). Život má ale rád paradoxy a ve svém šejkru promíchává černou s bílou v nejrůznějších kombinacích a poměrech, ne padesát ale 8 miliard odstínů šedé. Jakkoliv je vzhledem k německé minulosti na místě velká opatrnost, je prostě nejasné, co Gauland řekl: popřel totiž, že by takovou formulaci vůbec použil. A překvapivou přísadu do šejkru teď na podzim přihodil i sám Boateng svým trestním stíháním za domácí násilí.  

To, co je na případu Weselsky nové, je postavení nedobrovolného aktéra reklamy. Claus Weselsky není politik usilující o přízeň veřejnosti, nýbrž odborář, který se stal veřejně známou osobu až řadou sveřepě vedených stávek. Testujeme tedy nové hranice.

Weselsky v použití své fotografie viděl zásah do osobnostních práv a porušení § 22 německého zákona o autorském právu k uměleckým dílům a fotografiím. Požadoval po Sixt, aby se zdržela šíření takové reklamy a zaplatila mu (fiktivní) licenční odměnu dle uvedeného zákona (částku ve výši 100 tis. EUR, kterou v případě úspěchu skromně a s odborovou loajálností slíbil složit do pokladny odborové organizace).

Závěry OLG

OLG měl v tomto skutkově jednoduchém případu jasno, neboť otázky se mu koncentrovaly na střet svobody projevu (vyjadřování) a osobnostních práv odboráře. Podle OLG šíření podobizny Weselského nevyžadovalo jeho předchozí souhlas. Tržního potenciálu Weselského jména nebylo využito výhradně ke komerčním účelům - smyslem nebylo parazitovat na známosti prominenta a udělat z něj tedy „nedobrovolného dárce" renomé.

Adresátům reklamy musel být zřejmý satirický podtón reklamy i fakt, že Weselsky v reklamě nevystupuje dobrovolně, ale jako oběť  šprýmu. Soud preferuje svobodu vyjadřování (Meinungsfreiheit) před osobnostními právy Weselského, a to zejména proto, že daná reklama má také hodnotící a mínění formující obsah (meinungsbildenden Inhalt) a časově souvisí se stávkami na železnicích. Podobizny žalobce jsou neutrální a nijak nesnižují jeho důstojnost.  

Weselsky jako osoba veřejného života (stávky mu zajistily značnou pozornost médií, vystupoval v řadě talkshows, poskytnul desítky rozhovorů a taky naštval miliony cestujících) musí angažmá v reklamě strpět; jeho privátní zájmy musely ustoupit.

Závěry dosavadní judikatury BGH (zejména ve věci „Lafontaine") o přípustnosti použití fotografie v rámci reklamního sdělení se tak podle OLG vztahují nejen na politiky. Rozhoduje to, zda byla „satiricky uchopena určitá dějinná událost, se kterou je zobrazený spojován", což vtipkování nad ochromením německého dopravního systému odborovými stávkami zcela jistě naplňuje.

Posuzovanou reklamou není podle OLG dotčena ani svoboda sdružování v odborech (koaliční svoboda) dle § 9 odst. 3 německého GG. Nelze ji tedy hodnotit ani jako „stávkokazící" apel nadnárodní korporace, ani jako výzvu k opuštění odborové organizace či k omezení její legitimní činnosti.

Hra, která vyhovuje všem?

Z pohledu marketingového oddělení Sixt musí být všechny podobné spory požehnáním. Možná jde ale o hru, transakci, která svým způsobem vyhovuje všem aktérům: soudu, veřejnosti, zadavateli reklamy i nedobrovolnému figurantovi.

Soudy mohou v takových mediálně vděčných případech demonstrovat svou svobodomyslnost a smysl pro humor.

Zadavatel získává pozornost a sympatie veřejnosti.

Veřejnost v humoru a sarkasmu kanalizuje své znechucení, závist a zejména frustraci z politiků. Navíc se jí podvědomě dostává  ujištění, že nikdo není vyvolený, vždyť utahovat si očividně můžeme i z mocných (nezní pak zlověstně známý Voltairův výrok, „chceš-li zjistit, kdo ti vládne, zjisti, koho ti není dovoleno kritizovat”?).

Hra tím nekončí. Vítězný případ se pak přetřásá na nejrůznějších (odborných i neodborných) fórech, čímž se reklamní sdělení opakovaně připomíná veřejnosti a aktualizuje se bez jakýchkoliv dodatečných nákladů.

V této souvislosti si vybavuji dávný Hajnův článek, ve kterém se autor od některých popisovaných závadných případů štítivě distancoval alespoň anonymním podáním, aby jim nedělal reklamu:  „Aktéry těchto případů - pokud nejde o záležitosti všeobecně známé - nebudeme uvádět jmenovitě, abychom jim neobstarávali publicitu a tím i dodatečnou soutěžní výhodu" (cit dle Hajn, P. Společensky závažné témata v reklamě a právo. Bulletin advokacie, č. 10/1998, s. 7).

U delších sporů lze pozornost veřejnosti šikovně udržovat v pohotovosti. Např. Sixt v běžícím sporu se zmíněným Oskarem Lafontainem nabídnul, že žalovanou částku 100tis. EUR poskytne na dobročinné účely; Lafontaine nakonec po handrkování svolil k tomu, že peníze budou určeny pro neziskovou organizaci, trval ale na tom, že půjde o Společnost proti obřízce, které předsedala jeho žena. To se zase nelíbilo Sixt a spor pokračoval - média měla v 7 let trvajícím sporu stále o čem referovat.

Ideální je pak vítězství až v poslední instanci a pod zakrváceným praporem hrdinných bojovníků za svobodu projevu. Spravedlnostním kýčem se kašíruje fakt, že tu jde jen a jen o peníze, a že ta stejná korporace na jiném místě zeměkoule ze stráže lidských práv a svobod bez mrknutí oka dezertuje, pokud to pro ni bude ekonomicky výhodnější (teď vůbec nemířím na autopůjčovnu Sixt, o jejím byznysu nic netuším).

Ve světě, kde je pozornost ceněnou komoditou, pak na  sporu neprodělá ani „dotčený" politik - jeho tvář zdarma (či vlastně jen za cenu nákladů řízení ve sporu o ochranu osobnosti) shlédnou miliony nedobrovolných diváků ve veřejném prostoru.

Zapojení do reklamy, byť nedobrovolné, může navíc lichotit egu politika.

Vše může fungovat v dokonalé symbióze.

Něco v tom soukolí může ale zaskřípat. Ve veřejnosti je patrná touha po nových a zdravých osobnostech v politice (projevuje se mj. ve znovu a znovu zklamávané nadějí v nové politické strany a hnutí). Neodradí rozsudky jako v případě Weselsky právě ty osobnosti, které bychom v politice rádi viděli? Protože to dodatečné pranýřování  v komerčních sděleních a nekontrolované využití jejich podobizen  je pro ně prostě příliš?

Případ optikou českého práva

Podívejme se na věc hypoteticky z pohledu českého práva. Přenositelnosti závěrů z případu Weselsky do českého prostředí brání řada okolností.

V rámci samoregulace je to již zmíněné beznadějně obsoletní ustanovení čl. 6.2 Kodexu reklamy, které nepočítá s tím, že by reklamní sdělení s nedobrovolným prominentním figurantem mohlo být chráněno v rámci svobody projevu díky tom, že obsahuje i „nekomerční“ složky. V SRN by připomínka pochybné amnestie zcela jistě v reklamě prošla (prezident byl v reklamě Bernardu navíc jen karikován, nebyla použita jeho fotka).

Problémem je dále obecně formulovaný čl. 6. 1 Kodexu, který zapovídá zobrazení osob, které se svou účasti v reklamě nesouhlasily (závadný je i pouhý odkaz na ně).

Více nadějí máme u právního řešení. Co se týče zásahu do osobnostních práv, případ bychom posuzovali primárně podle občanského zákoníku. V reklamě byla použita podobizna bez svolení zobrazeného, což je oblast, na kterou dopadá zejména úprava § 85 a 88 odst. 1 a 2 OZ.

Obecně platí, že zobrazený musí dát k šíření podobizny souhlas, výjimky se podle českého práva uplatní v případech, kdy je šíření a) výkonem práv či je využito za účelem ochrany práv či právem chráněných zájmů (srov. § 88 odst. 1 OZ), b) v rámci úřední činnosti (srov. § 88 odst. 2 OZ), nebo se c) týká podobizen osob, které veřejně vystoupily ve věcech veřejného zájmu (§ 88 odst. 2 in fine OZ), resp. d) jde o šíření v rámci licence vědecké, e) umělecké či f) zpravodajské (ve všech třech posledních případech srov. § 89 OZ). Vzhledem k přítomnosti politické karikatury by spor patrně - stejně jako u OLG - přerostl rozměry "jednoduchého" práva.

I české soudy by se tedy musely zabývat tím, zda oběti přinesené v podobě omezení (zásahu do) osobnostních práv zobrazeného nejsou v nepoměru s užitkem, který přinesla preference svobody projevu (zde ovšem primárně komerčního). Vzhledem k charakteru posuzované věci lze očekávat, že k ústavnímu testu proporcionality zásahu, jímž by se pokusil řešit kolizi panující mezi základními právy a svobodami, by přistoupil už soud prvního stupně.

Ten by podle mého názoru posuzoval zejména naplnění předpokladů dle § 88 odst. 2 in fine OZ. Tato zákonná licence vylučuje nutnost svolení dotčeného tam, kde se jeho podobizna nebo zvukový či obrazový záznam pořídí a následně také použije v případě, že někdo veřejně vystoupí v záležitosti veřejného zájmu. Důležitějším než charakter původce zásahu je pak charakter zachycené činnosti dotčené osoby (aktéra veřejného projevu).

Pokud odborář veřejně vystoupil v záležitosti veřejného zájmu (a tím celostátní doprava bez pochyb je), stal se dobrovolně aktérem veřejného projevu. Připravil se tím o  imunitu, kterou má ten, kdo o vstup do veřejného prostoru neusiluje, či neusiloval. Kdo hledá záři světel, musí akceptovat i stíny, které vrhá.

Na druhou stranu platí brzdy zákonných licencí dle § 90 OZ: zákonný důvod k zásahu do soukromí jiného nebo k použití jeho podobizny nesmí být využit nepřiměřeným způsobem v rozporu s oprávněnými zájmy člověka. Soud tak může vzít v úvahu fakt, že ze zákonné licence se v podobných případech pokouší těžit podnikatel, který primárně sleduje zájem ekonomický a společenský problém primárně využívá k přilákání pozornosti potenciálních zákazníků.

České soudy by se také musely vyrovnat s dosavadní soudní praxí, která je ve věcech nedobrovolného využití chráněného osobnostního „statku" v reklamě obecně spíše zdrženlivější. Dobrou ukázkou přinesl případ posuzovaný Nejvyšším soudem ještě za staré úpravy (rozhodnutí je z roku 2011). Vydavatel společenského magazínu ve své vlastní reklamě využíval odkazy na články zobrazující veřejně známou osobu. Soud to hodnotil jako exces ze zpravodajské licence (blíže opět srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 20. 7. 2011, sp. zn. 28 Cdo 4755/2009).

Další problém vyvolává postavení „našeho" Weselského. Byť se ten předěl těžce definuje, je mezi politikem a šéfem odborů rozdíl: rozdíl v motivacích a předpokladech pro vstup do veřejného prostoru, v manýrách i v legitimním očekávání a nárocích veřejnosti. Je pak otázkou, zda tato veřejná známost (či frustrace veřejnosti z hodin ztracených v dopravě) může být dostatečnou licencí pro volné využití tváře odborového předáka. Zastánci závěrů OLG i pro české prostředí možná namítnou, že činnost odborového předáka se postavení politika blíží, či s ním dokonce splývá.

Podle českého práva tu ovšem de lege lata rozdíl je: odborový předák není veřejným funkcionářem ve smyslu § 2 zákona o střetu zájmů. Účast v reklamě (za odměnu) mu tedy předpis veřejného práva nezakazuje. Má zde proto legitimní zájmy majetkové (právo zpeněžit veřejnou známost způsobem, který uzná za vhodný). Do těchto zájmů již reklama, ve které figuruje bez svého souhlasu, zasáhnout může.

Ke slovu také přichází generální klauzule proti nekalé soutěži, ostatně právě pro takové vybočující a kluzké případy ji zde máme. Se zlou by se tak podle mého potázal ten soutěžitel, který by ve svých reklamách horlivě upozorňoval na problematiku dětské práce a přitom zadával výrobu ve východoasijských dětských manufakturách. Takové pokrytectví lze stěží považovat za souladné s dobrými mravy soutěže. Řešení případného zásahu do osobnostních práv politika nám ovšem generální klauzule proti nekalé soutěži nepřinese.

Na druhou stranu, povýšíme-li spor do ústavněprávních rovin, náš pohled to nutně změní. Méně nás bude zajímat (u té části reklamy, kterou se realizuje svoboda slova), kdo dané sdělení tvoří a publikuje (zda společensky uznávaná mravní autorita nebo licoměrná korporace, která lidská práva prodala v prvním výprodeji). Důležitější totiž bude, co mluvčí (zde zadavatel reklamy) říká, neboť právě to je předmětem ochrany.

Jinak tomu může být právě u zjevných případů pokrytectví. Tak např. korporace, která se hrdě postaví do čela boje proti rasismu nebo proti dětské práci, potají participuje na rasistických či kastovních omezeních v zahraničí nebo dokonce odebírá zboží z továren, ve kterých pracují děti. Pak se ovšem nabízí myšlenka, že se ochrany svobody slova nemá dovolat ten, kdo jedná nepoctivě (§ 6 OZ). Jednání by mohlo tedy být klasifikováno jako forma zakázané nekalé soutěže. Odepření práva na svobodu slova nepoctivému pokrytci je ve skutečnosti jeho posílením. Skrze generální klauzuli proti nekalé soutěži vyřadíme ze hry nedůvěryhodného hlasatele, který hodnotu poselství snižoval a křivil. 

Rebelská pověst zadavatele?

Zajímavým aspektem, který bude podle mého hrát roli i u nás je pověst zadavatele reklamy u veřejnosti a jím dlouhodobě vytvářený sociální kontext marketingové komunikace. Nedobrovolné zapojení veřejných osob (politiků) do reklamních sdělení je např. u SIXT v podstatě „standardem“. To sebou nese určitá očekávání veřejnosti.

Tedy spíše neočekávání: v SRN je obecně známo, že prominenti v reklamách této společnosti nevystupují dobrovolně (na bilboardech Sixt se ocitla i Merkelová, velkoryse nad tím ale mávla rukou) a že se její reklamy často ironicky vztahují k politickým otázkám.

Na jedné reklamě tak bylo dvousedadlové luxusní cabrio od Mercedesu  v reakci na prachbídné volební výsledky FDP propagováno heslem „Více křesel než FDP". Na jiné se zase objevila tehdejší ministryně zdravotnictví Ulla Schmidtová, která se proslavila tím, že na dovolenou do Španělska vyrazila služebním vozem s řidičem. Auto jí  ukradli a z dovolené byla aféra. „Slibuji. Příště si pronajmu auto u Sixt,“ stálo na reklamním bilboardu autopůjčovny. Na jiném bilboardu („Šlohli vám služební auto?") pak Sixt uklidňuje Schmidtovou tím, že v SIXT má auta nová.

Zdroj obrázku: aufrecht.de.

Taková pověst oslabuje argument, že Sixt monetizuje image osoby a zneužívá ji k vlastním marketingovým cílům; přenos pozitivních asociací z osoby na byznys korporace není možný právě díky nelichotivému nebo ironickému kontextu a očekávání náležitě vycvičené, patřičně naladěné a vděčné veřejnosti (luxusnímu obydlí Oskara Lafontaina se nejen v Sársku přezdívá "Palác sociální spravedlnosti"). O to větší opatrnost je ale na místě u pokusů rozšiřovat okruh „nehájené vyšší zvěře" (kterou lze využít v reklamě bez předchozího souhlasu a zdarma) o další druhy.

Kontext reklamy je přitom velmi důležitý. Právě ten třeba zmíněnému pivovaru Bernard postupně dává zvláštní postavení, nikoliv nepodobné postavení Sixt. Stanislav Bernard se dlouhodobě prodává (nezapomeňme, primárně jde o prodej piva) jako strážce zdravého rozumu, uvolněný ochránce tradičních hodnot a apoštol svobody projevu. Současně se profiluje jako provokující rebel. Někdy mu to vyjde, jindy ne.

Ať už si o jeho reklamách myslíme cokoliv, známost veřejnosti mu dává širší rádius, než má jeho konkurence, a teoreticky mu také dodává specifickou imunitu u těch reklamních sdělení, která mají politický nebo společenský přesah. (Je naší přirozeností, že velké hodnoty personifikujeme a vtělujeme do ikon. Svoboda projevu není výjimkou; také tvoří své ikony. Někde jí tak bude firma pronajímající auta a jinde tu ikonu najdeme nalepenou na pivní láhvi).

Poznámky na závěr

Závěry německých soudů o možnosti využití podobizen politiků v reklamě mohou být pro českého právníka překvapivé a nepřijatelné.

Jsou v příkrém rozporu s dosavadní praxí samoregulační entity, tj. Rady pro reklamu, kterou tu ovšem omezuje jednoznačně formulovaný zákaz „použití“ politiků v čl. 6.2 Etického kodexu a také čl. 6.1, který zapovídá zobrazovat  žijící osoby a ani na ně odkazovat, pokud s tím tyto osoby předem výslovně nesouhlasí. Změna v přístupy Rady tedy vyžaduje v prvé řadě změnu obou článků.

Občanský zákoník ovšem využití podobizny bez souhlasu prominenta obecně nevylučuje, mj. ho připouští tehdy, pokud dotyčný veřejně vystoupí v záležitosti veřejného zájmu (§ 88 odst. 2 OZ) a tam, kde je podobizna použita k výkonu nebo ochraně právem chráněných zájmů jiných osob. Brzdou je tu § 90 OZ, který stanoví hranice pro přílišnou extenzi zákonných licencí.

Právní úprava nekalé soutěže nás ponechává na své nejobecnější úrovni, tj. na úrovni generální klauzule proti nekalé soutěži. Zde ale nenajdeme řešení vlastního problému. Zda lze připustit zásah do osobnostních práv politika, je věcí občanského práva, případně práva ústavního.

Rovněž u primárně komerčních projevů je tedy klíčovou otázkou, zda využití podobizny bez souhlasu zobrazeného politika nepojmout jako realizaci svobody slova (čl. 10 Evropské Úmluvy o lidských právech a čl. 17 Listiny).  

Jak už to bývá v podobných hraničních případech, odrazí se na nich nutně kolektivní  paměť, která je v ČR a SRN jiná (byť je sdílená). Mám za to, že v té německé je vypáleno, že svoboda slova je důležitou prevencí, protilékem a také první obětí nastupující totality. Je proto nutné zacházet s ní velmi citlivě. Jakmile si totalita uzurpuje moc, jde o holé životy.  Lágrový fotograf se o souhlas neprosí a subtilní právnická disputace o pořízení a použití podobizny pak najednou působí jako z jiného, harmonického a poklidného světa. Ze světa, který se začal rozpadat v okamžiku, kdy byla svoboda slova ohrožena (typicky projevem jí nepřátelské autority) - a nikdo jí nepřispěchal na pomoc.