Vrchní zemský soud (OLG) v Jeně rozhodnutím ze dne 28. srpna 2002, sp. zn. 2 U 268/02, překvapil německou praxi i doktrínu svým odmítavým postojem k reklamě, která při označení nabídky konkurence užila slovo „nevěra“.
Předmětem sporu bylo reklamní srovnání dvou prodejců elektroniky, z nichž jeden do své reklamy zakomponoval odkaz na jiného soutěžitele - jeho nabídku zobrazil jakoby ledabyle „vytrženou“ z novin a ukazoval na ni výraznou šipkou, která se jevila jako vztyčený kárající prst. To celé pak doprovodil dovětkem „Nevěra se může prodražit“ (v němčině: „Fremdgehen kann teuer werden“). To, co bude pro řadu spotřebitelů zjevnou nadsázkou či humornou metaforou, vzal durýnský OLG převážně vážně a reklamu kvalifikoval jako nekalou soutěž.
Případ může být zajímavý i pro českého čtenáře a to i přesto, že je staršího data. Právní úprava v SRN a v ČR je totiž obdobná; vychází z evropské Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě. V SRN šlo o naplnění podmínky přípustnosti srovnávací reklamy dle § 6 odst. 1 UWG (zejména bod 5, podle kterého je srovnávací reklama nepřípustná, pokud: „die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft“). U nás by bylo ve hře mj. naplnění podmínky dle § 2980 odst. 2 OZ, dle které je srovnávací reklama aprobována, „nezlehčuje-li soutěžitele, jeho postavení, jeho činnost nebo její výsledky nebo jejich označení ani z nich nekalým způsobem netěží“.
Detaily případu
Žalobce - prodejce zábavní elektroniky v tištěné reklamě nabízel dva typy televizorů za 899 DM a 1.999 DM. Den na to publikoval svou reklamu jeho konkurent (žalovaný), který cenu pro stejné výrobky nasadil podstatně níže – na 849 DM, případně 1.699 DM. Aby zvýraznil výhodnost nabídky, doplnil svou nabídku sloganem „Nevěra se může prodražit“ s tím, že tlustá šipka ukazovala na ústřižek (spíše vyrvanou část) z tiskové reklamy žalobce. Jeho obchodní firma a nabízené ceny byly přitom snadno rozeznatelné. Tento způsob srovnávací reklamy se prvnímu řetězci nezamlouval a žaloval proto na zdržení.
OLG Jena mu dal za pravdu. Srovnání podle něj už překročilo hranice věcné a neznevažující komparace. Klíčovým prvkem, který reklamu vyslal za hranici dovoleného reklamního přehánění, bylo slovo „nevěra“.
Soud zdůraznil, že věcné srovnání je sice možné, ovšem výraz „nevěra“ („Fremdgehen“) má tak negativní konotaci, že srovnání nákupu u konkurence s mimopartnerskými sexuálními aktivitami již přestává být pouhou hrou se slovy. Představuje nepřípustné paušální zlehčování. Nejde přitom jen o cenu dvou inzerovaných televizorů, slogan (byť v nadsázce, kterou rozpoznal i OLG) s využitím emocí spojených s „nevěrou“ nemístně zobecňuje: naznačuje totiž, že daný obchodník prodává za vyšší ceny systematicky.
Soud vyšel z obecné definice nevěry jako „sexuálního kontaktu mimo pevné partnerství“ a paralelu s jiným vztahy (např. těmi obchodními) považoval za přehnanou a znevažující. Zákazníkům se totiž sugeruje, že nákupem u konkurence se dopouští „nevěry“, tj. jednání, které obvykle hodnotíme jako morálně pokleslé a ubližující podváděnému partnerovi.
Humor je tu podle soudu zesilujícím činitelem při zlehčování konkurence. Bylo by zajímavé uvažovat nad tím, kdyby reklama modus obrátila a žalovaný by místo kritického poukazu na dražší konkurenci, poukazoval šipkou na sebe se slovy „Věrnost se vyplácí“.
Na rozhodnutí mi přijde zvláštní další aspekt. Soud samozřejmě rozpoznal pokus o humornou nadsázku, ovšem odmítnul ji aprobovat mj. také proto, že reklama podle něj neobsahuje "vyvažující" sebeironické či humorné ztvárnění vlastní nabídky. Opět tak můžeme uvažovat nad alternativami: co by bylo tím dostatečně vyvažujícím prvkem, jenž by udržel reklamu nad propastí reprobace? Měl se snad prodejce prezentovat jako velkorysý paroháč, který odpouští zálety?
Rozhodnutí je kritizováno v odborné literatuře jako přehnané, neboť bere místo (byť ostřejší) nadsázce a ironii. Navíc vyžaduje, aby zadavatel reklamy ironií a humorem neušetřil ani sebe, což je zjevně přepálený požadavek, který ostatně další judikatura nepřevzala ani náznakem (ke kritickým ohlasům v odborné literatuře srov. např. Plaß in Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß. Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht, s. 478; Glöckner in Jacobs/Lindacher/Teplitzky. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. vydání. De Gryuter 2013. s. 1335; Piper/Ohly/Sosnitza, § 6; Hübenthal, Ch. Die Bewertung humorvoll vegleichender und herabsetzender Werbung, s. 80; smířlivěji Boesche, K.V. Wettbewerbsrecht, s. 122).
Můžeme si lámat hlavu nad tím, co vedlo senát OLG k tak příkrému soudu. Možná některý z členů právě rozbalil bolavý dárek od svého partnera a procházel emočně náročným obdobím, ve kterém neměl dvakrát pochopení pro žerty o nevěře. Nebo tu mohly být jiné důvody (např. náboženské), proč na slovo „nevěra“ reagoval soud citlivěji než potenciální zákazníci…
Přínosy rozhodnutí
Případ je však dobrou ukázkou toho, že i ta soudní rozhodnutí, se kterými ve výsledku nesouhlasíme, mohou být přínosná a velmi didaktická.
Dobře totiž ukazuje subjektivnost podobných hodnotících soudů, jejich špatně maskovanou arbitrabilitu a emoce skryté pod ledem z právnického žargonu.
Možná je (byť třeba negativně, protože soud reklamu klasifikoval jako protiprávní) tím „svatým grálem“, který neustále v právu nekalé soutěže hledáme: příkladem situace, kdy se vyjeví rozdíl mezi „dobrými mravy soutěže" a „dobrými mravy obecnými".
A možná svým morálním apelem irituje ty z nás, kdož ustanovení § 687 OZ (podle kterého jsou manželé mj. povinni být si věrni) ironizují jako příklad situace, kdy právo není „minimem morálky", ale jejím maximem.
Rozhodnutí také potvrzuje to, co je u srovnávací reklamy metodologicky důležité – že její přípustnost zkoumáme jen na základě jí explicitně uložených podmínek (u nás v § 2980 OZ), nikoliv dle dalších skutkových podstat (výklad totiž musí respektovat cíle směrnice připustit srovnávací reklamu za určených podmínek - a posouzení srovnávací reklamy skrze další "národní" skutkového podstaty s tím vůbec neladí).
A zajímavé je i tím, že odmítá paušální znevážení konkurence, tj. ataky mimo hranice daného konkrétního srovnání - to se týkalo dvou konkrétních televizorů a u toho tedy patrně mělo zůstat.
Na jedno všeobecně kritizované a odmítané rozhodnutí je to slušný výkon, nicht wahr?
Thank you for rating this article.